Em um conceito bem realista, pode-se dizer que Licitação internacional é o procedimento de contratação obrigatório quando, em razão de limitações ou condições do mercado nacional, o Ente Público precisa, necessariamente, convocar de forma expressa e em meios nacionais e internacionais de divulgação, licitantes estrangeiros a participarem da disputa e cujo edital convocatório é especialmente preparado para isso. Referido conceito pode ser extraído do artigo 6º, inciso XXXV, da Lei nº 14.133/2021.
O cerne do presente artigo reside em saber quais seriam as razões para a licitação internacional ser obrigatória?
Várias. Melhor explicando, podemos dizer que, em mercado no qual haja ausência de competidores brasileiros ou no qual apenas um potencial competidor se faria presente em licitação nacional, passa a ser uma obrigação abrir a competição internacional, formalmente, pois no exterior pode haver cinco ou dez outros possíveis interessados na competição. Portanto, a licitação internacional não é facultativa e nem discricionária.
Vale ressaltar que desde 2001 o mercado brasileiro de pregões internacionais já fez com que mais de 50% das antigas contratações diretas (não licitadas), baseadas em alegações de exclusividade ou não similaridade no Brasil, deixasse de existir.
A título de exemplo, na licitação internacional se tem mais competidores e maior gama de tecnologia, bem como possibilidades de redução de preços, porque o mercado dessa demanda está no exterior. Assim, há o incentivo ao livre mercado, alinhando os atos da administração para a finalidade de licitar, no termos previsto no art. 11, inciso I, da Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações).
Assim, um Edital pode afastar força de normas constitucionais e legais que impõem dever de eficiência, legalidade e economicidade, sob o frágil rótulo de proteção da indústria nacional?
Imagine-se o dano ao interesse público de se fechar um pregão, para o âmbito internacional, de determinado armamento que tenha apenas um modelo no Brasil, quando se tem dez no exterior, ou seja, uma maior variedade e condições maiores de se obter um menor preço, de forma mais vantajosa para a Administração Pública.
É preciso considerar que o mercado tem como preceito ser aberto, sendo o fechamento exceção, somente podendo haver com respaldo legal, em situações muito pontuais e justificadas. Por isso, a lei nº 14.133/2021 trouxe, de forma explícita, a regra do mercado competitivo ter a participação de estrangeiros, onde, em algumas demandas, os competidores são na maioria estrangeiros.
Em suma, deve-se destacar que, se o mercado está no âmbito internacional, a licitação não pode ser nacional, pois estará violando, logo de início, o princípio da legalidade, contido no art. 37 da Constituição Federal Brasileira, além do princípio da economicidade, do art. 70 da mesma Carta Magna.
Para tratar de matéria de proteção de mercado nacional existem, em comércio exterior, regras “antidumping”, salvaguardas, medidas de compensação e outras soluções, de modo que, jamais, edital de licitação pode ser utilizado como se fosse criador de lei com barreira a importações por entes públicos, ainda mais quando o mercado daquele tipo de produto ou serviço está no todo, ou quase todo, no exterior, não no Brasil (isso é fácil de aferir, bastando se pedir cópia das pesquisas de base da licitação e dos estudos técnicos preliminares, que vão evidenciar se uma pesquisa de mercado, que é diferente de pesquisa de preços, foi limitada ou direcionada para as empresas brasileiras, quando o mercado é mais que invertido no universo de competidores, no exterior).
Pesquisas de mercado e estudos técnicos preliminares devem contar com elementos do exterior, em especial, quando se tem mercado restrito no Brasil, pois se isso não for observado o processo de licitação será nulo desde a etapa interna, de planejamento, em razão de direcionamento nacional.
O Brasil é um país aberto para compras públicas, quando se fala de produtos nos quais o mercado está mais no exterior que em território nacional, sendo crucial, sim, que se respeite questões de regulação específica, como aquelas de agências como Anvisa, Anatel e outras. No entanto, deve-se ter em mente que nenhuma lei delega competência a edital de licitação para o fechamento de mercado, no qual nem seu respectivo Direito Regulatório fechou.
Enfim, nesse cenário, se o pregão internacional foi o motor para acabar com mais de 50% de todas as compras não licitadas de muitos órgãos públicos e ainda responsável por baixar valores finais para menos de 50%, com importações por entes públicos, chegou ao fim a era da inexigibilidade de licitação por alegações de exclusividade de distribuidor no Brasil, pois não basta haver um representante “exclusivo” de algo que lá fora tem muitos outros concorrentes. ■
Juliana Costa Soares
Advogada especialista em Direito Público, com expertise em Direito Internacional
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